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拿什么来拯救“专利质量”?

时间:2017-10-30 21:38:47

 拿什么来拯救“专利质量”?

摘要:
 
专利的保护力度,要与国家的创新发展水平相适应。专利作用,一“名”一“利”。专利赚钱两条路线:产业路线和运营路线。专利的本质是技术创新的竞争壁垒。专利在市场中只是起到“名”的作用,在竞争中才起到“利”的作用。一切不能赚钱的专利都是耍流氓。专利赚钱两个要素:市场前景与专利质量。专利价值取决于专利产品的市场销量。专利生命周期中,第一阶段和第二阶段决定了专利质量,但只有在第三阶段,专利质量才得到体现。专利质量包括权利稳定性与保护范围。专利质量的涉及主体,除了发明人、专利代理人和审查员之外,还有法官。专利的保护范围最终以法院的判决书为准,不能机械理解为以权利要求为准。专利布局的质量则是专利的数量、质量与可视化的统一体。永远都不要只用一件专利去起诉别人!!要打专利战,必须打群架!!
可转载但需注明“原创来源于李银惠专利战略网:www.patent5.com”
文章太长,可以依照目录直接跳过没兴趣的部分,看有兴趣的部分。

目录
 
一、前言
二、代理费与客户需求相适应
三、对政府专利资助表示赞赏
四、专利作用,一“名”一“利”而已
五、专利赚钱两条路线:产业路线和运营路线
六、专利赚钱两个要素:市场前景与专利质量
七、专利价值取决于专利产品的市场销量
八、专利的本质是技术创新的竞争壁垒
九、专利生命周期的三个阶段
十、专利质量包括权利稳定性与保护范围
十一、拿什么来拯救专利质量?
十二、专利质量等级
不及格专利
合格专利
良好专利
优秀专利
完美专利
十三、专利布局质量:数量、质量与可视化
十四、总结
 
一、前言
 
关于专利质量,我早就想写一篇更深入的文章了,但拖延了两年,开了头就不想继续下去,因为觉得太简单,地球人都知道,没什么好写的。但突然又看到某大学通过省政府招标专利代理机构,两家中标机构的报价分别是3000元和1980元发明专利代理费,而且还是包括申请阶段和答审的费用,我不禁崩溃了。
招标结果详见:
http://www.gdgpo.gov.cn/showNotice/id/40288ba952b19ef801532bb3ad9465a6.html
这两家机构倒没什么问题,专业度都不错,也不是价格太低,因为更低的也有,而是不能搞一刀切。
我深刻地意识到,专利盲是这个世界的绝大多数,甚至是我们国家的科技工作者中的绝大多数。无论多简单的文章,还是有写的必要。
大学教授在专利文本上实在是很强,直接能把专利文本在形式上写的像模像样,代理机构稍作修改就能满足专利法,这一点很对专利代理机构的胃口,改改格式就可以提交。
但,专利的质量,并不是由这些形式要求决定。发明专利授权,其实并不难,但授权的发明专利,不见得有用,因为还涉及专利的保护范围。
 
二、代理费与客户需求相适应
 
关于专利代理费用我经历了多个阶段的认识。
刚入行的时候,遇到客户讨价还价的时候,我也不知道该说些什么。
后来有点经验了,我就说我们服务质量更好。
后来继续有经验了,发现客户不需要服务质量,只需要拿到一个专利权而已,授权是唯一标准,这个时候你就算是发明代理费报价8000元,跟其他人报价2000元,给客户的结果差不多(虽然本质上肯定不同,但在客户看来就是相同),并没有比别人收更高价格的理由。
给1980元的钱,干1980元的活,各得其所,快哉快哉。
问题是:不能把全部发明的申请代理费都规定为1980元。市场价值一个亿的技术,用1980元的专利代理费,写出来的专利能否保护一个亿的市场?
不费吹灰之力就可以彻底规避开专利的保护范围,谁会傻到还要一本正经地给你交许可费呢,直接用就好了嘛,很容易做到不侵权。
所以,面对1980元的发明专利代理费,我想说的是,自己愿意吃猪食的人,自己去吃好了,没人拦着你。但你要给那些非常值钱的技术一条活路,把能做满汉全席的食材交给喂猪的师傅,做出来的菜也只能喂猪,不能给皇上吃。
大学不仅需要1980元的专利代理服务,有些专利也可能需要19800元的专利代理服务。我建议真正有料的大学教授,应当用自己小姨子小舅子的名义申请一些个人专利,不要以学校的名义申请专利,宁肯自己多付些钱也好,否则将来一定会亏得更多。
 
三、对政府专利资助表示赞赏
 
专利制度在中国,相对于其起源的欧洲(英国、威尼斯)有太多异化的因素,其真正功能的实现有些折扣。目前这种异化,我深深以为是有其合理性的,专利的保护力度,要与国家的创新发展水平相适应。
我们国家的创新水平怎么样?地球人基本知道,还凑合,但与发达国家差距很大。所以,我国在立法上已经与世界接轨,在司法上打些折扣,以抵抗外国专利在中国市场的侵蚀。从国家层面上说,这是很符合实际的做法。从专利行业上来说,我们要骂娘,因为弱保护政策导致专利代理费收不到高价,体现不了在德国和美国能享受到的专利代理人的尊严。
不过,政府在另一个方面补偿了我们,十几年来专利资助政策施惠给很多人,一方面专利资助政策让我赚到了房子的首付,感谢政府,绝不可以一边赚钱,一遍骂娘,政府是专利代理行业最大的客户,对客户不敬,就是对自己职业生涯的不敬;另一方面专利资助政策繁荣了专利代理市场,起码多培养了2万名会写专利的专利代理人,对于中国这么大的市场来说,需要5万个懂专利的人,若没有这个资助政策,中国真正懂专利的人远远不能支持中国创新的发展。
是先等中国的创新产业发展起来,再逐渐培养专利代理人好呢?还是先把中国专利代理人培养起来,然后用专利代理人再来促进中国的创新呢?政府资助就是选择了后者,这种选择我认为是符合事物发展的规律的。
专利制度在中国,虽然没有达到其在原产地欧洲和美国的那种威风,但依然是有用的。
 
四、专利作用,一“名”一“利”而已
 
 “名”的方面,由于专利的忽悠作用,专利多的企业,容易被认为是创新程度高,有技术含量的企业;作为个人,有专利显得比较牛逼,能报职称,涨工资。
“利”的方面,归根结底,专利是一个利益工具,是给专利权人赚钱的工具,这才是专利的根本作用。一切不能赚钱的专利都是耍流氓。
专利的名利二字,实际上“名”占90%,“利”只占10%。也就是,90%的专利都是忽悠人的,用来赚“名”的,10%的专利才能赚到钱,但如果没有那90%忽悠人的专利,那另外的10%可能一文不值。这主要是外围专利与核心专利相互策应,共同防御的原因。
怎样才能让专利起到真正的作用,能够赚到钱呢?
 
五、专利赚钱两条路线:产业路线和运营路线
 
专利赚钱有两条路,第一条是产业路线,就是专利的赚钱是由产品销售获得的,专利的作用是制止竞争对手销售相同的产品。举个例子来说,甲方研发了一个新产品,假如没有专利的话,乙方也可以把新产品买回来,反向工程重新设计,自己制造,甚至可以直接买通甲方的模具供应商,连反向工程都不用了,直接用一模一样的模具制造新产品。结果就是,甲方由于投入了研发费用而产品价格更高,乙方没有研发费用,直接抄袭的结果就是成本更低,反而是搞创新的甲方失败,抄袭的乙方获利。有了专利权,甲方就可以合法制止乙方的抄袭,确保甲方的垄断利润。这个时候,甲方的专利权就体现了赚钱的价值。这才是专利的真正含义,专利的一切其他作用都是在这种基础上引申而出。
专利赚钱的第二条路线是运营路线,其实也是在第一条路线的基础上引申而来。某个人有了专利,就意味着其他人不能运营这个产业。为了运营这个产业,就要向专利权人缴纳许可费用,获得许可。这个时候,其实本质上专利的运营是销售一种贸易许可证,相当于进入旅游区买门票,不买门票就不能进入这个行业。
第一条路线,赚钱的主体是企业,稍微有一点点创新的企业,都能够走第一条路线。第二条路线,赚钱的主体除了企业之外,还出现了不从事产品生产和销售的组织,包括作为技术产生源的科研单位和大学院校,以及自己既不生产产品,也不产生专利的企业,他们是购买其他人的专利,然后用这些专利来收许可费或者转手卖掉,赚取差价。能够走第二条路线的企业,大都是技术创新水平能够引领潮流的行业顶尖企业,普通的企业基本是无法走第二条路线的。
 
六、专利赚钱两个要素:市场前景与专利质量
 
只有两个要素,一方面取决于专利产品的市场前景,就是产品卖得好不好,另一方面取决于专利质量。
根据专利赚钱的两条路线,无论哪一条路线,都必须首先要求专利所代表的产品能够在市场销售上获得利润。专利的价值,不是取决于该技术的创新度,而是取决于该产品在市场上的销量。目前为止,中国专利赔偿第一案的赔偿金额是实际支付1.57亿元人民币,该案最开始原告只不过是要求50万元赔偿而已,但法庭调查发现被告的产品销量极其巨大,因此最终赔偿额达到1.57亿元人民币。本案内幕很多,但理论无错,即:专利价值由专利产品的市场销量决定。
 
七、专利价值取决于专利产品的市场销量
 
关于专利产品的市场销量,这是一个商业问题,企业家们能够敏锐预测某款产品的市场销量(其实也是瞎猜,能预测才怪了呢),技术的创新程度只是影响该专利产品能否获得市场认可的因素之一,有时候是重要的因素,大多数时候不是。但对于高科技的行业来说,技术当然毫无疑问是最重要的因素之一。
由于专利价值由专利产品的市场销量决定,所以此时专利价值实际上并非是专利问题了,而是由企业的成本、营销、运营模式等商业行为决定。无销售则无价值,无论这个专利看起来多么牛逼,毛用没有。
 
八、专利的本质是技术创新的竞争壁垒
 
从前面所说的例子引申说,如果甲方销售自己研发的新产品的过程中,始终都是一帆风顺地正常做生意,那么他将永远都不需要专利,因为他只需要老老实实地卖自己的产品,闷声发大财就好了。只有在作为竞争对手的乙方,在同一市场同一客户处产生了针锋相对的竞争时,专利才会跳出来发挥作用。
更确切地说,专利在市场中只是起到“名”的作用,但在竞争中才起到“利”的作用。没有竞争,就体现不出专利的用处。
从这个意义上说,专利既要体现技术的创新,也要体现竞争的排斥。
 
九、专利生命周期的三个阶段
 
写了这么多废话才到了本文的主题。
在一件专利的生命周期中,由前到后依次是:
 
第一阶段技术维度:发明人产生了技术,决定了专利质量的技术维度。在技术产生之后,专利质量的技术维度就已经被决定了。专利无论写得怎么好,专利价值都不可能超过一开始被限定的技术本身的价值。
 
第二阶段文本质量:发明人将该技术表达给专利代理人,由专利代理人撰写完成专利,再由专利局的审查员进行审核。这一阶段决定了专利的文本质量。当专利撰写完成之后,专利的文本质量已经被固定了,文本质量涉及到一些程序问题和法律问题(比如超范围、不清楚、不支持、必要技术特征、期限和费用等),但都是一些细枝末节,对发明人来说不值一提,这些是专利代理人应该掌握的职业技能。
 
第三阶段竞争维度:产生纠纷时法官判断保护范围,或者许可谈判时对方专利负责人会衡量专利质量。没质量就不给钱,有质量就不得不多给钱。这一阶段体现了专利质量的竞争维度。关于竞争维度,就是在法院打官司能不能赢。这个时候,专利的保护范围并不是以专利文本所要求的权利要求为准,实际上是以法官加上了个人主观判断之后的判决书为准。专利质量的责任主体,除了发明人、专利代理人和专利审查员之外,还有法官。这就是告诉我们说,写专利只考虑审查员的态度还不够,还必须考虑到法官会如何理解这篇专利。无论如何天花乱坠、严密谨慎的专利,法官不认可,一切都白扯。
 
专利质量模型
 
这三个阶段的动作,共同决定了专利质量。但实际上,专利授权之后,专利质量就已经无法改变了。第三阶段只是专利质量的衡量阶段,真正决定专利质量的是第一阶段和第二阶段。
这也就是为什么在第二阶段专利代理费不会太高的原因,因为质量反馈时间太长了,常常要两三年以后,甚至永远没有反馈。只有10%不到的专利,会进入到第三阶段,90%的专利终止于第二阶段。这也就是我前面所说的90%的只需要“名”,不需要“利”的专利。
 
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十、专利质量包括权利稳定性与保护范围
 
打一个专利官司,作为一个专利律师,需要考虑的是什么?
如果只是一个普通的律师,他考虑的只是如何取证,能不能打赢,能赔多少钱。但作为一个专利律师,我考虑的首先是这个专利会不会被宣告无效(权利稳定性怎么样),然后才会去考虑能不能赢。
专利存在稳定性问题,这是由专利的固有缺陷决定的。专利能否授权,主要取决于技术的创新程度,这分为两个方面,一个方面是技术是新的,前人没有产生过记载,另一个方面是这个技术是有用的,解决了前人没有解决的技术问题。这也就是发明专利的创造性的两个评价要素,就是专利法26条第3款所说的“突出的实质性特点和显著的进步”。但技术是否是新的,必须检索本申请之前已经产生的所有技术。但这个检索结果,只能是初步检索,不可穷举。所以,理论上说,即便是授权的发明专利,也只是因为目前没有检索到现有技术而已,很可能在世界上某个默默无闻的角落里存在着能把专利一棒子打死的现有技术。
 
更进一步说,其实专利的稳定性问题最终也是个经济效率问题,一切发明专利都可以被宣告无效,只要给我足够的钱和时间,我就能招聘足够的世界各国的人去寻找世界各国的现有技术。我可以提无数次无效宣告,早晚有一次搞定你的专利,就算搞不定,骚扰也累死你。
专利的保护范围问题,一方面是由专利的固有缺陷决定的,这体现在文字本身的模糊性。专利必须采用文字来表达一个技术的保护范围,而不是以图纸或者实物来表达保护范围。这比较容易理解,如果以技术图纸作为专利保护范围,图纸过于细致,保护范围太小了。如果以实物作为专利的保护范围,让审查员如何审查呢?难道发明了飞机,要把一架飞机搬到审查员办公室吗?所以只能以文字作为确定保护范围的依据,但文字存在固有的模糊性。用比较模糊的语言,表达一个确切的技术方案,很有难度。所以,无论什么样的专利,在保护范围上都有不确切的地方。
 
另一方面,是由于专利质量的涉及人员的固有知识缺陷决定的。发明人缺乏专利的知识,所以不知道该把哪些技术信息披露给专利代理人,导致信息的第一次不通畅。专利代理人虽然熟悉专利的套路,但在对技术背景缺乏了解的情况下,也不容易确切地理解专利的技术方案。审查员只会在专利文本和现有技术文本的基础上考虑问题,主动地了解一些技术的背景知识的可能性不会太高。法官在判断一个专利侵权案件的时候,是对于技术方案最不理解的一方,基本上完全借助于当事人双方对技术的解释说明。
 
中国最好的两个通信企业,相互之间提起了几十个发明专利侵权纠纷,涉及到通讯领域国际最领先的标准技术,就算是普通的通信领域技术人员尚且不一定能搞得明白。广东省内最著名的两个知识产权律师分别代理两家,在法庭下旁听的技术人员评价说,庭审现场就是一个聋子跟一个哑巴吵架,让一个傻子做裁判。因为对于技术的解读根本就是鸡同鸭讲,一窍不通。这种案子的结果就是各回各家,各找各妈。本描述是另有人跟我说的,非我原创,鉴于得罪人,所以不透漏原创者姓名。
 
十一、拿什么来拯救专利质量?
 
知道了专利质量的内涵(权利稳定性和保护范围),知道了专利质量的决定因素(现有技术的检索、文字的模糊性、知识的缺乏),就应该理解如何改进。
专利的权利稳定性首先由技术的创新性决定,但在技术已经定型的情况下,如何撰写专利文件就是关键问题。不同等级的专利代理人的收费不同,原因也正在于此。结合上述几个要点,要想获得最好的专利质量,要做到如下几点:
 
第一,发明人在技术研发之前,就应当对行业内现有的技术了如指掌,同时要进行产品、专利文献、论文、书籍等全方面的检索,这些现有技术的信息应该随同专利技术交底书一同交给专利代理人。
真正的专利代理服务,必须在撰写专利之前,力所能及地尽可能地检索现有技术,尽可能在撰写专利的时候就对审查员可能采用的现有技术文件了如指掌,才能避免因为出乎意料的现有技术而导致专利失效。检索一定会增加很多时间成本,专利代理费的区别,很大程度上由是否检索决定。无需检索,拿来就行,只改格式,不管保护范围,1980元代理费足矣。
 
第二,专利交底的形式应该更加多样化,而不要仅仅以专利交底书的文字和图纸的形式进行。书面的交底书确实是很重要的一种形式,但远远不是最重要的形式。这一点详见我很早就写过的文章《专利技术交底的几种形式~面谈第一,实物第二,图纸第三,文字第四》。
http://www.patent5.com/article/2010/05/09/jiaodi.htm
可以加个断语,凡是发明人自己觉得价值很高的专利,必须与专利代理人当面沟通,而且最好当面演示产品实物的运作原理,否则休想专利代理人能够写出来靠谱的专利文件。
 
第三,专利代理服务找的是人,而不是一个机构。买手机的话,一个手机从采购到最终出厂,经过n个人,所以手机的质量取决于制造公司的整体实力。但是专利代理服务的质量,取决于为你服务的专利代理人的个人素质。大所里的一个2年经验的新人,正常来说水平远远不如小所工作10年的专利代理人。当然,大所的优势是专利代理人的平均水平要更好些。所以,如果是一个有价值的发明专利,千万要多多考察为你撰写专利文件的这个专利代理人的自身经验和能力,而不是考察这个专利事务所的资质。
关于这一点,我很早之前的文章也写过了《企业专利战略要点(二):实现专利战略的两大问题之一:找对人》
http://www.patent5.com/article/2012/10/23/zhenlue2.htm
 
第四,发明人不要做甩手掌柜,要不断监督而且要积极参与。千万不要把技术交底书甩给专利代理人就以为一切都结束了,专利代理人并不一定能够理解你的方案。而且很多时候,专利代理人的工作太多了,交底书忘在一边也很难说。
专利质量的技术维度,是发明人自己的事,与专利代理人无关。上述这四个办法,能基本解决关于专利的文本质量的问题。关于专利质量的竞争维度又如何提高呢?
 
十二、专利质量等级
 
我看到单个一篇专利的时候,心里给它打分一般分为不及格、合格、良好和优秀,但完美的专利是不存在的,因为完美的是专利集群,而不是单个专利。

不及格专利
 
连自身的技术方案都没有写清楚。看下面这篇CN203412820U,一条权利要求,两行字。

合格专利
 
好歹能把自己的技术方案讲得清清楚楚,至于保护范围就不管了,反正能授权就行。预计1980元发明专利代理费,能达到这个程度。看下面这篇200510035084.3,一条权利要求,一段长长的文字。保护范围不管怎样,至少能拿到一个专利证书。这个技术着实是不错呢,许可给了一家自行车公司,我还买过这个自行车呢,600元,折叠方式确实很新颖,后来被偷了。

良好专利
 
不仅仅能把客户自身的技术方案写清楚,而且要在原来的基础上加以扩展,尽可能扩大保护范围。比如CN103202860A,发明人原先的技术方案是在蜂蜡中掺杂一些大粒盐,大粒盐被微波炉加热后就能将热量传到给蜂蜡。但撰写专利的时候,将大粒盐扩展为所有能够为微波加热的固态颗粒,而且还增加了一项制备方法。上述措施,不仅专利更容易授权,增加了权利稳定性,而且保护范围也有所扩展。最终,因为审查员检索到了比较接近的专利技术,因此将产品权利要求全都删除,将保护范围缩小到了制备方法而获得授权。

优秀专利
 
以进攻的心态去申请对竞争对手有用的专利,而不拘泥于自己开发的技术,目的本身就心存不良。这种策略,中国公司用得还太少,其实世界范围内用的也不多。我帮企业策划专利防御和进攻的时候,采用过这样的手段,但就不具体说了,仅作简单描述。
企业甲经常被竞争对手企业乙投诉发律师函,导致客户丙不敢购买企业甲的产品。策略当然是进行规避设计,告知客户企业甲的产品绝对不可能侵犯专利权。同时,企业甲申请很多专利,向客户证明自己的研发实力。而且,我与企业甲的员工一起到企业乙的产品线去拍照,回来就照着企业乙的产品去申请很多很多实用新型和外观。万一企业乙真的敢起诉企业甲的话,这些实用新型和外观都会被企业甲用来反诉企业乙。
企业丁研发了一项新产品,市场销量不错,也申请了若干项专利,被很多企业模仿。企业丁采取行动之前,就被竞争对手匿名提起了无效宣告,并且由于找到了很接近的德国专利,一项非常关键的实用新型被宣告无效了。其余几件专利,虽然也有一定的保护力度,但很容易被客户规避开。竞争对手为了确保不侵权,故意采取较为差劲的技术方案制造产品,以免侵权。我采取的策略,迅速申请一批关于该机器的零部件的外观设计专利。只要有一个外观设计诉讼打赢,竞争对手的整个产品都将被禁止销售。
 
完美专利
 
应该以邱则有的专利集群作为例子,看下第1项,在2004年1月20日,同一天提交255件专利名称相同的发明专利,主题名称都叫《一种模壳构件成型模具》,其技术方案的变化也就是下面四个图所类似的细节变化而已,这就叫专利布局。
 
 
然后他发起了100多件专利侵权诉讼,90%胜诉,看下图中密密麻麻的判决书,专利官司打遍了祖国的大江南北,干掉了所有的竞争对手,这就是完美专利。

十三、专利布局质量:数量、质量与可视化
 
专利的质量是单个专利的质量,专利布局质量则是专利的数量、质量与可视化的统一体。关于专利质量的竞争维度如何提高?其实本质上竞争维度是专利布局质量,而不能简单地以一两件专利为准。
邱则有的案例证明了专利的数量首先决定了专利的竞争维度。当你只有一两件专利的时候,竞争对手要么可以不惜一切代价干掉你的专利。要么可以采取合适手段进行规避设计,避免侵犯专利权。但,像邱则有这样在一款产品上申请255个发明专利的时候,如何进行规避,避开了1个,怎么避开另外254个?如何进行无效宣告?一个无效宣告代理费3万元的话,255个需要765万无效宣告代理费,打一折也要70万。这是不可能完成的任务。
永远都不要只用一件专利去起诉别人!!
要打专利战,必须打群架!!
单个专利的质量,也决定了专利布局质量。
 
可视化则是绝大多数发明人和专利代理人彻底忽略了的问题。
机械领域,写权利要求的时候,是采取“某产品,其特征在于:包括A、B和C;A如何;B如何;C如何”,这样的描述好?还是“某产品,包括A如何连接B,B如何连接C”,这样的描述更好?
 
当然是前一种方式更好,因为更符合法官的判断习惯。可视化指的就是在侵权判断的时候,更容易被法官直观理解。
化学领域,写权利要求的时候,是采取“某组分,包括A多少份,B多少份,C多少分”更好?还是采取“某组分,包括A百分百,B百分比,C百分比”更好?
 
当然是后一种方式更好,因为侵权判断方式是把某组分进行化学分析,分析的结果是A、B和C的百分比,而不是A、B、C的分数。
 
电学领域,写权利要求的时候,是把服务器和客户端写在一个权利要求中好?还是把服务器和客户端写成两个并列独权更好?当然写成两个并列独权更好,因为诉讼过程中,服务器端很难取证,但客户端容易取证。
 
十四、总结
 
花了整整一天,写了9000多字。
 
我其实很不想写这类的文章,因为理论性过强,可读性极差。懂专利的不需要看,不懂专利的看也看不懂。但是我的网站的读者给了我很大的信心,因为有不少人说,从头到尾把我网站的所有文章都看了一遍。这种鼓励让我意识到,我不是为大众服务,我是为有需要的人服务。
 
一个连我的网站文章都看不懂的人,档次如此之低,其实根本就不需要真正的专利服务。能真正理解我的文章,并且有时间和能力把我的文章全都看一遍的人,那一定是真的非常需要专利服务的人,而且也有足够的档次与我真正沟通,这才是可以合作的人。
 
我认为,专利本来应该是一个很小众的东西,只有真正的技术创新才需要真正的专利服务。但有这样需求的人,不见得具有识别能力,很可能随波逐流以为真正的专利服务就是他看到的那样的价格,那样的方式,那样的质量。
 
我希望,有技术含量的发明人,要找有技术含量的专利代理人。
 
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